放眼世界，各國都在推進針對數(shù)字經(jīng)濟的立法工作。日本去年年初發(fā)布了《平臺透明化法案》，美國也出臺了最新的相關法律，尤其是以歐盟為代表的數(shù)字市場法等一系列立法成果，為我國提供了非常好的參考和借鑒。

其中最值得關注的是，歐盟長期以來一直是數(shù)字經(jīng)濟競爭規(guī)制領域的積極參與者。2020年12月15日，歐盟委員會發(fā)布了《數(shù)字市場法》（DMA）的公共草案，該草案與《數(shù)字服務法》（DSA）一起成為歐盟在數(shù)字領域20多年來的首次重大立法，旨在明確數(shù)字服務提供者的責任，加強對社交媒體、電商平臺和其他在線平臺的監(jiān)管。尤其是《數(shù)字市場法（草案）》明確地提出了“看門人”制度，這是歐盟在數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制領域進行的自我革新，是對歐盟反壟斷法的重構，值得我國在反壟斷立法以及《反壟斷法》修改中加以借鑒。

01

數(shù)字經(jīng)濟反壟斷進入全面監(jiān)管階段

深刻理解中央提出的強化反壟斷和防止資本無序擴張，需要從數(shù)字經(jīng)濟的歷史發(fā)展的維度進行理解。中國數(shù)字經(jīng)濟的競爭史可以被總結為三個階段：數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展史、移動互聯(lián)網(wǎng)競爭階段、全面監(jiān)管階段。

第一階段為反壟斷+數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展史，時間范圍為2008年至2015年，與《反壟斷法》的實施同步。由于《反壟斷法》剛剛實施，相關執(zhí)法部門經(jīng)驗不足，法院往往起到了重要作用。這一階段的標志性事件包括2008年可口可樂收購匯源案、2010年的人人訴百度案、2011年到2015年的“3Q”大戰(zhàn)以及訴訟糾紛。

第二階段為移動互聯(lián)網(wǎng)競爭階段，時間范圍為2015年至2019年6月，互聯(lián)網(wǎng)迎來了真正的數(shù)字化爆發(fā)。隨著智能手機與4G的普及，依托手機的流量，數(shù)字領域的壟斷成為可能，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購則成為該階段反壟斷監(jiān)管的關注重點。2015年并購高達892起，總金額約364億美元，其中標志性的并購包括：滴滴快滴合并、美團點評合并、阿里收購優(yōu)酷和土豆等。值得注意的是，跨界競爭愈加激烈，阿里和騰訊生態(tài)布局幾乎涵蓋所有互聯(lián)網(wǎng)場景。

第三階段為全面監(jiān)管階段，時間范圍為2019年6月至今，共享經(jīng)濟暴露出一系列問題，“封禁”、“二選一”等問題成為本階段關注的核心問題。此外，較多的VIE架構企業(yè)并購面臨監(jiān)管空白。同時，金融科技的運用爆發(fā)標志著互聯(lián)網(wǎng)向金融滲透，互聯(lián)網(wǎng)基因與國家基因高度融合，與當前數(shù)字貨幣的研發(fā)存在密切關系，也對國家經(jīng)濟金融體系造成沖擊。國家針對互聯(lián)網(wǎng)科技公司的金融業(yè)務、反壟斷行為監(jiān)管法律政策的制定都體現(xiàn)出全面監(jiān)管的趨勢。

規(guī)制理念的轉變是一個漸進的過程，體現(xiàn)了新經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律。從審慎寬松監(jiān)管到如今正視數(shù)字平臺企業(yè)壟斷問題，都是經(jīng)濟發(fā)展背景之下順理成章的正常現(xiàn)象，背景是愈加頻繁的超級平臺壟斷了相關市場之后帶來的平臺經(jīng)濟反競爭現(xiàn)象。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展也促進了中國平臺反壟斷理論的發(fā)展，可以說，中國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷理論和實踐的發(fā)展在世界上處于領先。

02

《反壟斷法》修訂可設數(shù)字經(jīng)濟專章

傳統(tǒng)反壟斷法生根并發(fā)展于工業(yè)經(jīng)濟時代，其規(guī)則體系和分析框架已經(jīng)不能適應依托數(shù)字經(jīng)濟形成的新的社會關系。數(shù)字經(jīng)濟的諸多特征決定了傳統(tǒng)反壟斷分析方法具有局限性，在數(shù)據(jù)市場的競爭損害、行為、分析框架、監(jiān)管范式等方面，在嵌入傳統(tǒng)的價格中心型分析框架后，依然無法解決當前面臨的各種問題。

針對平臺、數(shù)據(jù)、算法三維經(jīng)濟結構已與工業(yè)經(jīng)濟的競爭要素結構和原理發(fā)生巨大變化，反壟斷法的理論框架和法律規(guī)制體系也應該予以重構。重構并不是簡單地強化管制，而是維護反壟斷法原則、促進數(shù)字經(jīng)濟的競爭有序發(fā)展。考慮到現(xiàn)行的反壟斷指南和部門規(guī)章等已經(jīng)做出了一些針對性規(guī)定，數(shù)字經(jīng)濟領域反壟斷法律可以建立“法律專章規(guī)定+指南+部門規(guī)章”并存的構架。通過《反壟斷法》專章的形式規(guī)定相關的宣示性條款更為適宜，具體內(nèi)容可在平臺經(jīng)濟反壟斷指南中予以細化。

03

必要設施原則可導入《反壟斷法》修改

我國《反壟斷法》修訂不僅僅需要導入必要設施原則進行立法化，而且要擴大適用范圍，既包括上下游的縱向關系（沒有競爭關系），也包括橫向的有競爭關系的情形。該原則的導入有利于突破過去核心設施必須依賴于市場支配地位的前提認定。更為重要的是，以數(shù)據(jù)流量為入口的必要設施原則一旦立法化，原相對優(yōu)勢地位的條款便不需導入現(xiàn)有的《反壟斷法》。

必要設施原則既可以打破必須以市場界定、市場支配地位的認定為前提的方式方法，按照相對優(yōu)勢地位理論邏輯和規(guī)制路徑重構再造；還可以繼續(xù)完善數(shù)據(jù)拒絕接入的認定要件，創(chuàng)新重構市場界定和市場支配地位的認定方法，提高通過必要設施原則規(guī)制數(shù)據(jù)拒絕接入行為的標準性和可操作性。因此必要設施原則應該加入我國反壟斷規(guī)制體系。

04

不宜對所有類型的壟斷協(xié)議均采用推定違法

壟斷協(xié)議的分析模式分本身違法原則與合理分析原則兩類。我國《反壟斷法》關于壟斷協(xié)議的規(guī)定明確了“禁止+豁免”的規(guī)制模式，但在具體分析模式上并沒有作出明確規(guī)定。從整個分析模式的發(fā)展歷史來看，經(jīng)歷了從本身違法原則向合理分析原則的轉變過程。

在縱向壟斷領域，一般適用合理分析原則，而限制轉售價格行為（RPM）應當適用何種分析模式愈發(fā)受到爭議，由此點燃了一場關于壟斷協(xié)議的分析模式之爭。其中主要涉及三種觀點：

第一，適用本身違法原則；

第二，適用合理分析原則；

第三，折中方案。

從國內(nèi)和國際實踐來看，一味采用合理分析原則的確不可避免會帶來各種制度成本，如規(guī)則構建成本、案件查處成本、行政成本以及錯誤成本等等，但這也并未推翻經(jīng)濟學提供的合理分析工具的正當基礎。送審稿第十八條直接推定第十七條第一項與第二項的縱向壟斷協(xié)議違法，并未考慮合理分析原則在規(guī)制“固定或限制最低轉售價格（RPM）”行為時的積極作用，不建議采用全部直接推定的方式。可以將橫向涉及市場、價格、地域劃分等內(nèi)容的核心型壟斷協(xié)議推定違法，而對縱向壟斷協(xié)議特別是限制轉售價格行為不采用直接推定違法。

此外，應該增加人民法院認定其他壟斷協(xié)議的情形，根據(jù)特殊情況給法院自主的認定權限。對于兜底條款中是否增加人民法院認定的其他情形，考慮到刪除第十九條的建議，可以在兜底條款中增加人民法院認定的其他情形，以司法裁判實現(xiàn)個案中的公平正義。

05

需要明確對專營專賣等自然壟斷行業(yè)的適用

現(xiàn)行《反壟斷法》第七條因其與反壟斷立法宗旨不協(xié)調，不利于推行國家的競爭政策，也不利于推行公平競爭審查制度，故其從未被考慮適用過，且在必要情況下，國有企業(yè)的并購可以適用《反壟斷法》第二十八條關于“社會公共利益”的規(guī)定。

雖該條的概念籠統(tǒng)，定義模糊，但因為出于順應以放松管制、引入競爭為核心的傳統(tǒng)壟斷性行業(yè)改革的世界性潮流，為今后的立法預留空間，增強競爭中性原則，應保留并完善該條法律規(guī)定。要確定一個清晰、具體和合理的例外規(guī)則框架，對于落實競爭中性原則具有積極意義。可以在前述條款后做如下規(guī)定: “行政機關和具有管理公共事務職能的組織，在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施時，應當按照國家有關規(guī)定進行公平競爭審查。公平競爭審查的具體規(guī)則由國務院規(guī)定。”

除此之外，《反壟斷法》第7條關注的“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”是管制行業(yè)最重要的組成部分，管制行業(yè)因規(guī)模經(jīng)濟性、范圍經(jīng)濟性和網(wǎng)絡經(jīng)濟性而具有較高的市場集中度甚至具有壟斷狀態(tài)，也有專門的法律、法規(guī)或者政策對市場準入、價格等進行調整和規(guī)范。但如果沒有法律的明確規(guī)定，《反壟斷法》當然要在管制行業(yè)實施。

同時，考慮到數(shù)字產(chǎn)業(yè)化與產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的影響，“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”是產(chǎn)業(yè)數(shù)字化的主力軍，可以預見，這些行業(yè)將在未來產(chǎn)生大量數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)的使用不能完全交由市場判斷。因此，不能為迎合國際上的競爭中立原則而忽視中國的特有國情。在這種情況下應保留該條款，等到理論研究完善之后再進行相應的解釋或修改。

綜上所述，現(xiàn)應保留并完善《反壟斷法》第7條，有效規(guī)制管制行業(yè)。

06

刪除第十九條軸輻協(xié)議規(guī)定

首先，國際立法尚無先例，國外主要司法轄區(qū)都還沒有把類似規(guī)定作為獨立的壟斷行為。案例也僅僅在美國出現(xiàn)過相關概念，幾個案件最終都未確認行為違法。

第二，該款本身并非軸輻協(xié)議，軸輻協(xié)議本身是平臺提供場所，自身沒有幫助或者提供幫助。經(jīng)營者間接的信息溝通在商業(yè)行為中比比皆是，平臺提供的服務是常態(tài)化和多樣化的。組織和實質性幫助隨著競爭政策的實施，市場會愈加規(guī)范，此種現(xiàn)象也會愈少。

第三，目前法律可規(guī)制相關行為，現(xiàn)行《反壟斷法》第十三、十四條通過兜底條款規(guī)定“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”，賦予了執(zhí)法機構充分自由裁量權，足以應對實踐挑戰(zhàn)。第四，在理論和實踐上如何認定“實質性”將造成諸多不必要的爭議。建議在數(shù)字經(jīng)濟專章當中加以規(guī)定以更具體系化、標準化、規(guī)范化。

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“停鐘”條款需要增加限制規(guī)定

關于經(jīng)營者集中審查期限的規(guī)定，有三十日加九十日的期限和六十日的延長期限，基本能夠滿足執(zhí)法機關的辦案需要。如果加入停鐘制度，在現(xiàn)有一百八十日期限之外再行延長，理論上合并申報期限會無限期延遲，不僅削弱了法律的確定性，更重要的是降低了市場預期，損害了合并帶來的競爭利益。因此需要嚴格限定適用條件，加入“采取前款規(guī)定的措施，應當向反壟斷執(zhí)法機構主要負責人書面報告，并經(jīng)批準”。

停鐘條款能夠增加執(zhí)法機構的公信力，有效避免執(zhí)法資源不足的問題，但需要避免執(zhí)法機構的隨意性。增加后續(xù)條款“采取前款規(guī)定的措施，應當向反壟斷執(zhí)法機構主要負責人書面報告，并經(jīng)批準”， 可以在程序上進行規(guī)范，避免執(zhí)法人員濫用執(zhí)法權力，對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展更是大有裨益。